« Eviter de mauvaises solutions à des problèmes mal posés"

Robert Reich professeur à Harvard

Ce n’est plus une affaire entre l’Algérie et Orascom Télécom mais entre l’Algérie et le groupe russo-norvégien Vimpelcom. La problématique de cette contribution est de poser l’évolution du droit des affaires au niveau international en donnant des précisions sur certaines notions que certains confondent et surtout de poser l’urgence d’une adaptation de l’Algérie face aux contraintes de la réalité amère des mutations mondiales.

1. Quelques précisons concernant le droit de préemption et la rétroactivité du droit

Une nationalisation (ou étatisation) est un transfert de la propriété privée à l'État, une substitution de la propriété publique à la propriété privée soit avec ou sans indemnités, pratique en voie de disparition, vision que même la majorité des tiers mondistes abandonnent, insistant sur le rôle de l’Etat social conciliant efficacité économique et une profonde justice sociale tant au niveau interne qu’au niveau mondial, la Russie et la Chine fondateurs du communisme allant vers une économie de marché maitrisée. L'expropriation est une procédure qui permet à une collectivité (Etat, collectivité territoriale ou organisme assumant une mission de service public) d'obliger une personne privée, particulier ou société, à lui céder ses droits immobiliers sous réserve d'une « juste et préalable » indemnité .Le droit de préemption (ou droit de préférence) est un droit légal ou contractuel accordé à certaines personnes privées ou publiques d'acquérir un bien par priorité à toute autre personne, lorsque le propriétaire manifeste sa volonté de le vendre mais pas à n’importe quel prix , au prix du plus offrant. La clause de préemption, qu’elle soit prévue dans les statuts ou stipulée dans un pacte extrastatutaire, a pour objet de réserver aux associés existants, ou à certains d’entre eux, un droit de priorité sur les titres dont la cession est envisagée. Dès lors qu’elle limite la libre négociabilité des titres, la clause de préemption doit être interprétée de façon restrictive. Par exemple, en doit des affaires les statuts d'une société peuvent prévoir un droit de préemption sur les parts sociales ou actions de l'entreprise au profit des associés ou des actionnaires, afin d'éviter qu'une personne non agréée puisse acheter une partie du capital social. Quand un droit de préemption existe, le propriétaire doit notifier, préalablement à la vente, son projet de vente au titulaire du droit de préemption. Le titulaire du droit de préemption a généralement un à deux mois pour faire connaitre sa réponse. A défaut de réponse dans ce délai, il est réputé avoir renoncé à son droit de préemption et le propriétaire peut alors vendre son bien librement, mais aux mêmes conditions. (2). Si le bénéficiaire décide de préempter, il le fait aux conditions financières demandées par le vendeur. Il ne doit pas être confondu avec droit d’expropriation strictement encadré par la loi. La différence fondamentale entre un droit de préemption et une expropriation est que dans le premier cas, le propriétaire prend l'initiative de vendre (mais le bénéficiaire du droit de préemption se substitue à l'acheteur) alors que dans le cas d'une expropriation, le propriétaire n'est pas vendeur, et sa dépossession est effectuée d'autorité par l'expropriant, le « juste prix » est alors déterminé par une autorité impartiale. Dans ce cadre du droit de préemption, une loi peut – elle être rétroactive ? Selon l’éminent juriste Portalis « l’office de la loi est de régler l’avenir ; le passé n’est plus en son pouvoir. Partout où la rétroactivité serait admise, non seulement la sûreté n’existerait plus, mais son ombre même… Que deviendrait donc la liberté civile, si le citoyen pouvait craindre qu’après coup il serait exposé au danger d’être recherché dans ses actions ou troublé dans ses droits acquis, par une loi postérieure ? []Le droit se méfie de la rétroactivité (effets d'un acte présent remontant au passé), car elle semble souvent contraire à la sécurité juridique ».Sauf rares exceptions, en droit international, un acte administratif rétroactif est irrégulier et peut donc être annulé en tant qu’il est rétroactif et ne doit entrer en vigueur que postérieurement à son édiction, devant être, en principe plus favorable pour le client afin d’éviter de pénaliser les clients déjà présents. Un exemple récent la condamnation de la France pour rétroactivité d’une loi de finances par la cour européenne des droits de l’Homme (Affaire Joubert c.France - requête no 30345/05) en date du 23 juillet 2009 invoquant l'article 1 du Protocole no 1 à la Convention qui se lit comme suit « Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international ».Qu’en sera t-il de l’application des dispositions de la loi de finances complémentaire 2009 algérienne qui stipule un taux d’imposition à 20% du taux de l’IRG applicable aux plus values de cession de la partie étrangère (Article 47 Loi de finances 2009) et qu’en vertu de l’article 62 «toute transaction qui ne respecte pas les dispositions légales ne sera pas avalisée par les pouvoirs publics et sera déclarée nulle , article précisant que «l'Etat ainsi que les entreprises publiques économiques disposent d'un droit de préemption sur toutes les cessions de participations des actionnaires étrangers ou au profit d'actionnaires étrangers». Le grand problème est que cela doit figurer dans le contrat initial et de s’entendre sur la totalité ou une fraction de la vente et sur le prix de cession. Or cela pose problème lorsque cette société est cotée en bourse et qu’elle cède non pas la totalité mais des ventes d’actions partiellement, pratique quotidienne au niveau des bourses mondiales où s’échangent chaque jour des centaines de milliards de dollars (fusion et cession des grandes compagnies ) , qui est le principe du fonctionnement de l’économie mondiale. Tout au plus, comme analysé dans plusieurs contributions au niveau national et international (1), l’Algérie peut donc faire prévaloir les clauses contenues dans le cahier des charges où l’autorité de régulation doit être averti avant toute transaction en application l’article 19 du décret exécutif n°01-124 du 9 mai 2001 que tout projet de cession par le titulaire de la licence doit avoir l’Accord auprès de l'Autorité de régulation. Se pose cette question stratégique : l’autorité de régulation algérienne a-t-elle été destinataire d’un écrit officiel d’Orascom Télécom et lui a-t-elle dans ce cas répondu dans les délais impartis, une non réponse équivalant dans ce cas à un libre consentement car, il ne faut jouer avec le droit.

2. La nouvelle caractéristique des relations économiques internationales

La mondialisation, processus historique complexe, produit du développement du capitalisme, processus non encore achevé est une réalité. Actuellement l’argent, la technologie, les marchandises franchissent les frontières avec une rapidité et une facilité sans précédent, et ce aidés par la révolution dans les télécommunications, mettant fin à certains mythes d’économie dite « nationale ». Comme cela remet en cause certaines catégories comptables qui ont une portée opératoire de plus en plus limitée comme la production intérieure brute (PIB), le taux d’épargne, le taux de chômage, la productivité dite nationale comme si c’était un phénomène qui dépendait de la seule volonté des gouvernants internes. Aussi, l’Algérie est –elle soumise, comme tout autre pays, face à ses choix d’investissements, aux contraintes internationales. Ce n’est plus le temps où la richesse d’une Nation s’identifiait aux grandes firmes des Nations , celles-ci ayant été calquées sur l’organisation militaire et ayant été décrites dans les mêmes termes : chaîne de commandement –classification des emplois- portée du contrôle avec leurs chefs- procédures opératoires et standards pour guider tous les dossiers. Tous les emplois étaient définis à l’avance par des règles et des responsabilités pré- établis. Comme dans la hiérarchie militaire les organigrammes déterminaient les hiérarchies internes et une grande importance était accordée à la permanence du contrôle, la discipline et l’obéissance. Cette rigueur était indispensable afin de mettre en œuvre les plans avec exactitude pour bénéficier des économies d’échelle dans la production de masse et pour assurer un contrôle strict des prix sur le marché .Comme dans le fonctionnement de l’armée, la planification stratégique demandait une décision sur l’endroit où vous voulez aller, un suivi par un plan pour mobiliser les ressources et les troupes pour y arriver. La production était guidée par des objectifs pré- établis et les ventes par des quotas déterminés à l’avance. Les innovations n’étaient pas introduites par petits progrès, mais par des sauts technologiques du fait de la rigidité de l’organisation. Au sommet de vastes bureaucraties occupaient le rectangle de l’organigramme, au milieu des cadres moyens et en bas les ouvriers L’enseignement , du primaire au supérieur en passant par le secondaire, n’était que le reflet de ce processus, les ordres étant transmis par la hiérarchie, les écoles et universités de grandes tailles pour favoriser également les économies d’échelle. Actuellement une nouvelle organisation est en train de s’opérer montrant les limites de l’ancienne organisation avec l’émergence d’une dynamique nouvelle des secteurs afin de s’adapter à la nouvelle configuration mondiale.

Nous assistons au passage successif de l’organisation dite tayloriste marquée par une intégration poussée, à l’organisation divisionnelle, puis matricielle qui sont des organisations intermédiaires et enfin à l’organisation récente en réseaux où la firme concentre son management stratégique sur trois segments : la recherche développement (cœur de la valeur ajoutée), le marketing et la communication et sous traite l’ensemble des autres composants, avec des organisations de plus en plus oligopolistiques, quelques firmes contrôlant la production, la finance et la commercialisation au niveau mondial tissant des réseaux comme une toile d’araignée. Les firmes ne sont plus nationales, même celles dites petites et moyennes entreprises reliées par des réseaux de sous traitants aux grandes. Les firmes prospères sont passées de la production de masse à la production personnalisée (professeur Robert Reich de Harvard ). Ainsi, les grandes firmes n’exportent plus seulement leurs produits mais leur méthode de marketing, leur savoir faire sous formes d’usines, de points de vente et de publicité. Parallèlement à mesure de l’insertion dans la division internationale du travail, la manipulation de symboles dans les domaines juridiques et financiers s’accroît proportionnellement à cette production personnalisée. Indépendamment du classement officiel de l’emploi, la position compétitive réelle dans l’économie mondiale dépend de la fonction que l’on exerce. Au fur et à mesure que les coûts de transport baissent, les produits standards et de l’information qui les concernent, la marge de profit sur la production se rétrécit en raison de l’absence de barrières à l’entrée et la production standardisée se dirige inéluctablement là où le travail est compétitif, moins cher et le plus accessible. Mais fait nouveau, depuis la fin du XXème siècle, la qualification devient un facteur déterminant. L’éclatement des vieilles bureaucraties industrielles en réseaux mondiaux leur a fait perdre leur pouvoir de négociation expliquant également la crise de l’Etat providence (avec le surendettement des Etats) et de l’ancien modèle social démocrate qui se trouve confronté à la dure réalité de la gestion gouvernementale. Ce qui explique que certains pays du Tiers Monde qui tirent la locomotive de l’économie mondiale, se spécialisent de plus en plus dans ces segments nouveaux, préfigurant horizon 2020 de profonds bouleversements géostratégiques recomposant le pouvoir économique mondial avec la percée de la Chine , de l’Inde , du Brésil , de la Russie et de certains pays émergents expliquant le passage d’ailleurs du G8 au 20 dans les grandes réunions économiques internationales. La chute des syndicats corporatistes souvent appendice de pouvoirs bureaucratiques s’accompagne d’un nombre croissant d’accords collectifs. Les emplois dans la production courante tendent à disparaître comme les agents de maîtrise et d’encadrement impliquant une mobilité des travailleurs, la généralisation de l’emploi temporaire, et donc une flexibilité permanente du marché du travail avec des recyclages permanents étant appelés à l’avenir à changer plusieurs fois d’emplois dans notre vie. Ainsi, apparaissent en force d’autres emplois dont la percée des producteurs de symboles dont la valeur conceptuelle est plus élevée par rapport à la valeur ajoutée tirée des économies d’échelle classiques, remettant en cause les anciennes théories et politiques économiques héritées de l’époque de l’ère mécanique comme l’ancienne politique des industries industrialisantes en Algérie calquée sur le modèle de l’ancien empire soviétique. A mesure que la firme se transforme en réseau mondial, impossible de distinguer les individus concernés par leurs activités, qui deviennent un groupe vaste, diffus, répartis dans le monde.

3. Urgence pour l’Algérie de s’adapter aux nouvelles mutations mondiales

La théorie de l’intelligence économique met nettement en relief ces mutations en insistant sur le fait que c’est plutôt l’ intelligence collective (IC) et non individuelle qu’il s’agit de privilégier afin de favoriser l’émergence et l'interaction positive des différentes parties prenantes composant les organisations, que ces parties prenantes soient internes (salariés, managers) ou externes (fournisseurs, clients), du fait que l'économie est de plus en plus ouverte et que les firmes travaillent avec des parties prenantes éparpillées à travers le monde. D’où l’importance du management des connaissances (knowledge management ou KM) qui requiert plus que jamais la maîtrise appropriée de technologies de l'information et de la communication (TIC). Dans cette perspective dynamique, d’adaptation à ces mutations , les réponses apportées par les pouvoirs publics sont caractérisées par le rapprochement au niveau régional entre les entreprises, les individus et le savoir , les évolutions récentes de la politique régionale, de la politique des sciences/technologie et de la politique industrielle des entreprises, afin de favoriser les pôles d’activités compétitifs et dynamiques. Cela a des incidences sur le futur système d’organisation à tous les niveaux, politique, économique et social, supposant un bon management stratégique c'est-à-dire la capacité de coopérer, c’est à dire de dialoguer d’une façon permanente , de communiquer des concepts abstraits , d’animer des groupes complexes, et de prendre les décisions au bon moment rapidement afin d’atteindre un Smig dans le consensus entre les différents éléments composants tant la société que l’entreprise. Et nous revenons toujours à la bonne gouvernance, à l’Etat de droit, l’instauration de la démocratie tenant compte de notre anthropologie culturelle étant le but suprême, et à la ressource humaine, au savoir, richesse bien plus importante que cette ressource éphémère, les hydrocarbures qui d’ici 20/25 ans au maximum iront à l’épuisement. En bref, du fait du blocage culturel de certains responsables croyant être toujours dans les années 1970, l'Algérie semble avoir du chemin à faire pour pénétrer dans les arcanes de la nouvelle économie risquant d’hypothéquer l’avenir du pays.

Abderrahmane MEBTOUL expert international professeur d’Université

(1) Abderrahmane Mebtoul – Interview à Radio France Internationale(RFI) les nouvelles dispositions de l’investissement en Algérie 5 juin 2009 - Interviews télévision internationale Al Djazeera 23 décembre 2009 « quel avenir pour les investissements étrangers en Algérie » Al Djazeera - le 10 juin 2010 « quel avenir pour Djeezy en Algérie ? » - Jeune Afrique 15 juin 2010 quel est le prix de cession de Djeezy ? En plus de plusieurs interviews dans les organes nationaux de presse et à la radio algérienne ,où nous avons averti les autorités sur la cession de Djeezy et d’autres sociétés étrangères à travers le canal boursier où l’Etat algérien ne peut s’y opposer dans la détermination des prix qui dépendent du marché.

(2) René Hostiou et J.-F. Struillou, « Les droits de préemption des collectivités publiques », dans Études foncières, N°135 (septembre-octobre 2008) (ISSN 0183-5912) -Le droit de préemption, La documentation française, coll. « Études du Conseil d'État français », 2008, 118 p. (ISBN 978-2-11-007116-3). - Jean-Étienne-Marie Portalis devant le Corps législatif en 1803, présentant l'article 2 du Code civil français.